Faydalı Linkler

GENİTAL MUAYENE SUÇU (TCK m. 287)


GENİTAL MUAYENE SUÇU  (TCK m. 287)
GENİTAL MUAYENE SUÇU, GENİTAL MUAYENE VE UYGULANMA DURUMLARI, AYDINLATILMIŞ ONAM, KORUNAN HUKUKİ YARAR, SUÇUN YAPISAL UNSURLARI, FAİL, MAĞDUR-SUÇTAN ZARAR GÖREN, SUÇUN NİTELİKLİ UNSURLARI, SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ, SORUŞURMA KOVUŞTURMA KOŞULLARI

GENİTAL MUAYENE SUÇU

(TCK m. 287)

 

I. BÖLÜM

GİRİŞ

 

Türk Ceza Kanunu’nun 287. maddesinde Genital Muayene suçu şöyle tanımlanmıştır:

(1)   Yetkili hakim ve savcı kararı olmaksızın, kişiyi genital muayeneye gönderen veya bu muayeneyi yapan fail hakkında üç aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2)   Bulaşıcı hastalıklar dolayısıyla kamu sağlığını korumak amacıyla kanunun ve tüzüklerde öngörülen hükümlere uygun olarak yapılan muayeneler açısından yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. (Sulh Ceza)

Hukuka aykırı biçimde genital muayene yapılmasını bağımsız bir suç olarak tanımlayan TCK m. 287 hükmü, yeni bir düzenleme olup 765 sayılı Eski TCK’da karşılığı bulunmamaktadır [1] . Ortada bir suç nedeniyle başlatılmış soruşturma veya kovuşturma yoksa ya da (genital muayene) bir hastalığın teşhis ve tedavisi amacıyla istenmemişse; kim tarafından talep edilmiş olursa olsun, kişi üzerinde genital muayene yapılamayacaktır. Aksi davranışlar, TCK m. 287 ile tanımlanan suçun oluşumuna neden olur [2] .

 

TÜRKİYE’DE GENİTAL MUAYENE UYGULAMASI:

Anayasa’nın 17/2. maddesi hükmü gereğince tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Anayasa’nın 13. maddesi ise temel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini öngörmektedir.  Bu kuraldan hareketle, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yapılan düzenlemeler kapsamında kişinin beden bütünlüğüne ilişkin dokunulmazlıklar suçun ve suçlunun ortaya çıkarılması amacı ile sınırlandırılmış, kanunda yazılı hallerde ve koşullarda kişinin genital muayenesine izin verilmiştir.

AİHS’nin 3. Maddesine göre: "Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz.” Bir insanın yaşamasını sağlamasının en önemli koşullarından birisi de, biyolojik bir olay olan yaşama süreci sırasında ‘rahat’ ve ‘acısız’ bir şekilde maddi ve manevi varlığını sürdürmesidir. Bu bağlamda "onur kırıcı” muamele, mağdurları aşağılayarak ve küçük düşürerek korku, ıstırap ve aşağılık duygusuna yol açan muameledir. Kuşkusuz "genital muayene” kişilerin beden bütünlüğü ve bireyin ruhsal sağlığı üzerinde olumsuz etkileri söz konusudur. Hukuka aykırı olarak kadınlar üzerinde yapılan bekaret ve sperm kontrolleri ile eşcinsel ve travesti gibi kişilere yapılan aşağılayıcı muameleler AİHS’nin 3. Maddesi kapsamında ‘onur kırıcı muamele’ olarak kabul edilmektedir. AİHM, Y.F./Türkiye davasında, zorla polislerin de olduğu bir ortamda kadın doğum uzmanınca bir perdenin arkasında başvurucunun jinekolojik muayeneye tabi tutulmasını AİHS’nin 8. Maddesinin (Özel Hayatın Korunmasının) ihlali olduğuna karar vermiştir.

İç beden muayenesi yapılabilmesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınabilmesi için müdahalenin, kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir. Suçun mağdurunun rızasının varlığı halinde genital (iç) muayene için hakim veya mahkeme ile C. Savcısının kararının bulunmasına gerek yoktur (CMK m. 76/2). Bir hukuk davasında da hakim kararı ile genetik muayene yapılması mümkündür.

Bu konuda bir düzenlemeye gidilmesinin altında yatan düşünce, 765 sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu dönemde, genç kızların, insan onuruna aykırı olarak okul ve yurt yöneticileri veya aileler tarafından "bekaret kontrolü” için muayeneye gönderilmeleri uygulamasıdır. İnsan onurunun dokunulmazlığının bir yansıması olan kişiliği serbestçe oluşturma ve geliştirme hakkına ağır müdahale oluşturan bu uygulamayı cezalandırmaya yönelik açık bir düzenleme 765 sayılı ETCK’da bulunmamaktaydı [3] .

 

II. BÖLÜM

I. GENİTAL MUAYENE VE UYGULANMA DURUMLARI:

Genital muayene en geniş anlamda, tıbbi olarak tüm üreme organlarının muayenesidir. Bununla birlikte cinsel suç mağduru bir erkekte veya kadında yapılması gereken anüs muayenesi, anüs anatomik olarak bir genital organ olmadığından kapsam dışı kalabilir [4] . ‘Genital Bölge’, adli tıp uygulamasında, tenasül (üreme)  organlarının (vajina, penis) bulunduğu kuyruk sokumu (Koksiks) bölgesi, apış arası (parineum) bölgesi, ilye (gluteal/kaba et) bölgesi, makad (anüs) bölgesi, pudental (sadece kadınlarda) bölgeden oluşmaktadır. Nitekim adli bir olguda muayene ile ilgili hususları düzenleyen CMK m. 75/4’e bakacak olursak; "cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayene” ibarelerinin kullanıldığını görebilmekteyiz. CMK m. 75/4’te, cinsel organlar ve anüs bölgesinde yapılan genital muayenenin iç muayeneye dahil olduğu belirtilmektedir. Ayrıca 5271 sayılı CMK’nın 75-81. Maddeleri ile 1 Haziran 2005 günü ‘Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik’ hükümlerine göre, cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayene, iç beden muayenesine dahil olup, sadece bir suça ilişkin delil elde etmek için, diğer bir anlatımla işlenmiş bir suçun delil, iz, eser ve emarelerini saptamak amacı ile şüpheli veya sanığın (CMK m. 75), diğer kişilerin (CMK m. 76), kadın muayenesi (CMK m. 77) ve moleküler genetik incelemeleri (CMK m. 78-80) hakim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararı ile yapılabilir. Cumhuriyet savcısının kararı 24 saat içinde hakim veya mahkemenin onayına sunulur. Genital muayene konusunda adli kolluğa yetki tanınmamıştır. 

Genital muayenenin yapılmasındaki amaç; bir suç olgusunu açıklığa kavuşturmanın yanı sıra bir hastanın rahatsızlık/hastalık şikayeti sonucu tanı ve tedavisinin yapılmasını istemesidir. Bunların dışındaki amaçların gerçekleştirilmesini önlemek için Yeni TCK’da ‘Genital Muayene’ bir suç olarak düzenlenmiştir ve bu itibariyle yalnızca adli amaçlı cinsel muayene olmasının da önüne geçilmiştir. Bu kapsamda suçun adlandırılması yerindedir [5] . Ancak sırf meraktan genital muayenenin yaptırılması öğretide [6] uygun karşılanmamakta [7] ve yüksek olasılıkta bu merakın altında bir cinsel ilişkinin varlığının yattığı düşünülmektedir. Bu durumda ortada suç unsurunun bulunmaması ve sadece merak güdüleri ile hareket edilmesi ihtimali oldukça zayıftır. Yine de, böyle bir rızanın bulunmasının suçun oluşmasını engelleyeceği düşünülmektedir [8] .

TCK m. 287 kapsamında belirtilen "hakim ve savcı kararı” kavramı ile; mahkeme [9] , hakim veya savcı kararı olmaksızın, kolluk kuvvetlerinin veya bir idari görevlinin (idare yetkisini kullanarak), kişileri genital muayeneye göndermesi suç teşkil edecektir. Maddede "yetkili hakim ve savcı kararı” denmesine rağmen, buradaki "ve” bağlacından muayeneye gönderme veya muayene işlemi için her ikisinden de karar alınması gerektiği anlamı çıkarılmamalıdır [10] ve ayrıca genital muayenenin yapılabilmesi için, maddenin CMK m. 75/1 ve CMK m. 76/1 kapsamında değerlendirilmesi ve savcı kararının ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilmesi ve bu kararın yirmi dört saat içinde onaya sunulması gerektiği sonucuna varılması gerekmektedir. Şayet onaya sunulan savcı kararı, yirmi dört saat içerisinde mahkeme veya hakim tarafından onaylanmazsa hükümsüz kalacak ve genital muayene kapsamında elde edilen delil kullanılamayacaktır. Hükümsüz kalmış savcı kararı ile elde edilmiş delil, hukuka uygun elde edilmiş sayılamayacağından, delilin kararması mümkün olabilecektir. "Hakim veya savcının yasaya uygun olarak verdiği genital muayene kararı; eylemi hukuka uygun hale getirmektedir [11] .”

Suçun oluşabilmesi için bir hastalığın teşhis ve tedavisi amaçlı bir muayenenin söz konusu olmaması gerekir. "Savcı ve hakim kararı ile genital muayene bir suç nedeni ile söz konusu olabilir [12] . Yoksa hasta hekim ilişkisi içinde, hastanın rızası ile hekimin genital muayene yapması olanağı vardır [13] .”

 

II. AYDINLATILMIŞ ONAM:

Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 15/1. Maddesinde: "Her türlü tıbbi hizmet ve müdahale, hastanın bilgilendirilmesi ve izninin alınması şartıyla yapılabilir. Bilgilendirerek izin alma, yazılı veya sözlü olabilir. Hastanın hayatını riske sokacak tıbbi yöntem ve girişimler için alınacak iznin yazılı olması şarttır.” denilmektedir. Aydınlatılmış onam, teşhis ve tedavi sürecinde karşılaşılabilecek tüm riskleri ve teşhis ve tedavi sürecinde tabi tutulacağı muamelenin hastaya anlayabileceği bir şekilde anlatılarak, hastanın uygulanacak bu prosedüre bilinçli rıza göstermesidir. Tıbbi müdahalelerde, ergin olmayan ve ayırt etme gücüne sahip olmayan kişiler için izin veli veya vasiden alınır. Ancak, ergin olmayan kişilerin basit tıbbi müdahalelerde müdahalenin içeriğini anlayabilecek nitelikte oldukları takdirde tek başlarına rıza göstermelerini kabul etmek gerekir. Genital muayene, iç beden muayenesi olmasına rağmen, hastanın hayatını riske sokacak tıbbi yöntem ve girişim olmaması, kişinin mahremiyetini, vücut dokunulmazlığını içermesi ve bu sebeple özel hayatın gizliliğine ilişkin olması nedenleriyle, ergin olmayan küçüğün algılama ve muhakeme yeteneğinin olduğu durumlarda bizzat kendisinin rızası ile gerçekleştirilebilmelidir. Ebeveynin genital muayene açısından izninin alınması, kişinin ruh ve beden bütünlüğünün olgunlaşmamış olması çerçevesinde sınırlı tutulmalıdır.

 

III. KORUNAN HUKUKİ YARAR:

Hukuki değer, toplumun ceza hukuku tarafından korunan soyut, ideal, yaşamsal değerleridir. Fakat gerçek manada ihlal edilemezler. Bazı suç tipleri birden fazla hukuki yararı korumaktadır. Ceza Kanununda adliyeye karşı suçlar bölümünde düzenlenen genital muayene suçu ile birden fazla hukuki yarar korunmaktadır. Bunların ceza yargılamasına konu olan bir suça ilişkin delil elde etmek veya elde edilen delillerle karşılaştırma yapılması veya bir hukuk davasında yargılama konusu olayla ilgili olarak yapılmasına ancak hakim veya mahkeme ya da savcı kararıyla izin verilen genital muayenenin yetkisiz kişilerce yapılmasının önlenmesi, böylece bireyin vücut dokunulmazlığı, kişi özgürlüğü, cinsel özgürlüğüdür ve kişinin onur kırıcı muameleye maruz kalmamasının sağlanması ve dolayısı ile adliyenin korunması [14] , veya ceza yargılamasının yürütülmesinde adliye iradesine karşı gelinmemesini sağlamaktır.

Yukarıda belirtildiği üzere, genital muayene çoğunlukla adli amaçlı bir kontrol olabilir ise de adli amaçlı olması suçun oluşması için bir koşul değildir. Bu nedenle korunan hukuki değer karma bir nitelik taşır. Kişinin beden bütünlüğüne ilişkin dokunulmazlık ve suç tipinin yer aldığı bölüm dikkate alındığında ceza yargılamasının yürütülmesinde adliyenin iradesine karşı gelinmemesini sağlamak ve adli amaçlı kontrol işleminin adliyenin iradesi kapsamında gerçekleştirilmesini sağlamak olduğu da ifade edilebilir [15] .

 

IV. SUÇUN YAPISAL UNSURLARI:

 

A. MADDİ UNSURLAR:

Bu suçun maddi unsuru, yetkili hakim ve savcı kararı olmaksızın, kişiyi genital muayeneye göndermek veya bu muayeneyi yapmaktır. Kanunda muayeneye göndermekle suçun tamamlanacağı belirtilmiştir. Buradaki "muayeneye göndermek” tabirinin, "muayeneye maruz bırakmak, muayene ettirmek” şeklinde anlaşılması gerekir [16] . Muayeneye göndermek yerine götürmek suretiyle de suç işlenebilecektir çünkü madde ile bir kimsenin yetkili hakim ve savcı kararı bulunmaksızın genital muayeneye tabi tutulması engellenmek istenmiştir [17] . Ancak, genital muayeneye gönderme fiili, götürmeyi de içermekle birlikte, götürme bağımsız bir fiil değildir. Göndermenin bir gereği, devamı ve uzantısıdır. Öğretide, bu suçun yalnızca muayeneye göndermek fiili ile işlenebileceğini, muayeneye götürmek fiilinin ise suç teşkil etmeyeceğini, aksi halde kıyas [18] yapılmış olunacağını savunun yazarlar bulunmaktadır.

Hasta-hekim ilişkisinin, bir hastalığın teşhis veya tedavisinin söz konusu olduğu durumlarda; 287. maddede tanımlanan suç oluşmaz. Hasta-hekim ilişkisinin bulunduğu durumlarda, hastanın rızasının olduğunun kabulü gerekir ki, hakkın kullanılması ve rıza hukuka uygunluk sebeplerindendir. Bu suça ilişkin maddenin gerçeğinin araştırılıp ortaya çıkarılması amacına yönelik olarak şüpheli veya sanık statüsünde olsun veya olmasın, kişinin genital bölgesinde araştırma yapılmasına ancak yetkili mahkeme, hakim veya savcı tarafından karar verilebilir (CMK m. 75-76). Bir suç nedeniyle başlatılmış soruşturma veya kovuşturma sebebiyle verilecek karara istinaden hekim tarafından kişi üzerinde gerçekleştirilecek olan muayenede hasta-hekim ilişkisi söz konusu olmadığı için, ilgili kişinin rızasının varlığına da gerek bulunmamaktadır. Bu durumda yapacağı muayene bakımından hekim, bilirkişi sıfatını taşıyacaktır.

 

1. HAREKET TÜRLERİ AÇISINDAN GENİTAL MAYENE SUÇU:

Çok hareketli suçlarda suçun meydana gelebilmesi için kanuni tanımda gösterilen hareketlerin tamamının gerçekleştirilmesi aranmaktadır. Genital muayene suçunun işlenebilmesi için tek bir hareket yeterli olduğundan, bu suçu tek hareketli suç olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Hareketin tekliği doğal anlamda değil, hukuki anlamda anlaşılmalıdır. Yalnızca muayeneye gönderme veya muayenenin yapılması eylemleri suçun oluşması için yeterli olacaktır.

Serbest hareketli suçlar, kanunda hareketin şeklinin gösterilmediği suçlardır. Kanun koyucu suçu tanımlamıştır. Kanuni tanımda o suçu oluşturan hareketin şekli, nasıl bir hareketle işlenebileceği hususunda bir özelleştirme yapılmamıştır. Genital muayeneye gönderme suçu, bizzat kişiyi götürme veya kişiyi zorlama, ya da ikna etme şekillerinde gerçekleştirilebileceğinden, bu suç serbest hareketli bir suç olarak karşımıza çıkmaktadır. Bağlı hareketli suçlar da ise kanunda hangi hareketlerle suçun meydana getirileceği gösterilmiştir. Genital muayene yapma suçu bağlı hareketli bir suçtur. Kanuni tanımda suçun yetkili hakim ve savcı kararı olmaksızın genital muayene yapılması ile işlenebileceği belirtilmiş, suç tipinde o suçu oluşturan hareketler somutlaştırılmıştır. Seçimlik hareketli suçlar da genellikle bağlı hareketli suçlardır.

Seçimlik hareketli suçlar, suçun kanuni tanımında birbirinin alternatifi olarak gösterilen birden fazla hareketle işlenebilen suçlardır. Seçimlik hareketlerden birinin gerçekleştirilmesi yeterlidir. Hareketlerin hepsi dahi yapılmış olsa ortada tek suç vardır. Kanuni tarifte yer alan hareketlerin her birinin konusu aynı ise, seçimlik hareketli suç, farklı ise ayrı ayrı suçlar (bağımsız suçlar) söz konusudur. Kanuni tarifte yer alan hareketlerin her ikisinin de konusu genital bölge olduğundan, genital muayene suçu seçimlik hareketli bir suçtur. TCK m. 287’de farklı iki hareket modeli [19] gösterilmiştir. Esasında bunları bağımsız suçlar olarak ele almamız doğru değilse de, konunun anlaşılması ve kolay açıklanması yönünden, genital muayeneye gönderme ve genital muayene yapma hareket modellerinin her birini açıklarken, şimdiye kadar ‘suç’ olarak ele aldık ve bu şekilde ele almaya devam edeceğiz.

Mütemadi suçlar, neticenin kesintisiz devam ettiği suçlardır. Ancak genital muayene suçu, gönderme veya muayeneyi yapma hareketlerinin ardından tamamlanmaktadır. Bu sebeple suç ani suçtur. Bunun yanı sıra, kanunun ‘yapma’ emrini ihlal etmesi sebebi ile icrai nitelik taşımaktadır.

 

2. NETİCE:

Netice; hareketin dış dünyada meydana getirdiği değişikliktir. Suçun kanuni tanımında varsa bir unsur olarak dikkate alınacaktır. Suçun kanuni tarifinde neticenin bulunup bulunmamasına göre suçları sırf hareket suçları ve neticeli suçlar olarak ikili bir ayrıma tabi tutmak mümkündür. Neticeli suçlarda yasal tanımda ayrıca bir netice belirtilmiştir. Genital muayene suçu açısından kanuni tanımda böyle bir netice öngörülmemiştir, bu sebeple bu suç sırf hareket suçudur. Sırf hareket suçlarının tamamlanması için neticenin aranmamakta, yalnızca fiilin icrasıyla suç tamamlanmaktadır.

 

3. SUÇUN KONUSU:

Hareketin yöneldiği kişi ya da şey, suçun konusunu oluşturmaktadır [20] . Fail tarafından gerçekleştirilen hareket ya bir eşyaya ya da bir şahsın fiziki, maddi yapısına veya bünyesine yönelir. Bazı suçlarda suçun konusu ile mağdur iç içe olabilir. Ancak mağdur ile suçun konusunu birbirine karıştırmamak gerekir. Mağdur, işlenen suç ile haksızlığa uğrayan, suçun konusunun sahibi olan kimsedir. Suçun konusu ise, onun canlı vücududur. Bu itibarla, öğretide genital muayene suçunun konusunun yetkili hakim ve savcı kararı olmaksızın hukuka aykırı biçimde yapılan genital muayene işlemi olduğunu savunan yazarlar [21] bulunmasına rağmen; ne var ki; genital muayene suçunun konusunu, genital muayeneye gönderilen veya üzerinde genital muayene yapılan bireyin genital bölgesi oluşturmaktadır. Anüs muayenesini de genital muayene olarak kabul etmemiz sebebiyle, örneğin suçun konusunu anüs veya; bekaret kontrolüne tabi tutulan bir kızın genital organı oluşturacaktır. Bu suç açısından 2 hareket söz konusudur. Genital muyeneye gönderme veya genital muayene yapma. Bu suç kapsamında hareketin yöneldiği kişi ‘mağdur’dur ve fail tarafından gerçekleştirilen hareket mağdurun fiziki, maddi yapısına veya bünyesine yöneliktir.

 

a. SUÇUN KONUSU ÜZERİNDE DOĞAN ETKİYE GÖRE SUÇ TÜRLERİ:

TCK m. 287 kapsamında; genital muayeneye gönderme ve genital muayene yapma iki ayrı suç olarak düzenlendiğinden, ayrı ayrı incelemek gerekmektedir:

 

(1) GENİTAL MUAYENEYE GÖNDERME SUÇU AÇISINDAN:

Bu suç muayeneye gönderme hareketi ile tamamlandığından, konusu üzerinde doğan etkiye göre tehlike suçudur. Tehlike suçlarında, hareketin yöneldiği konunun objektif olarak zarara uğrama tehlikesiyle karşılaşmış olması yeterlidir. Burada kanun koyucu daha zarar doğmadan müdahale etmeyi gerekli görerek bu fiilleri suç haline getirmiştir. Genital muayene suçu açısından; muayeneye gönderme sonucu, bir zararın meydana gelmesi söz konusu olmamaktadır. Tehlike suçlarında suçun konusunun zarara uğramaması sebebiyle; genital muayeneye gönderme ancak tehlike suçu olarak nitelendirilebilecektir. Soyut tehlike suçlarında hareketin suç konusu üzerinde somut bir tehlike meydana getirmesi aranmaması, suç tipinde yasaklanan icrai veya ihmali davranışın yapılmasıyla suçun gerçekleştiği kabul edilmesi sebebiyle, genital muayeneye gönderme suçu, soyut tehlike suçlarındandır. Soyut tehlike suçları, sırf hareket suçlarıdır.

 

(2) GENİTAL MUAYENE YAPMA SUÇU AÇISINDAN:

Zarar suçlarında ise, failin yaptığı hareket dolayısıyla konu üzerinde bir zararın meydana gelmesi ve failin hareketi ile meydana gelen zarar arasında nedensellik bağı bulunması aranır. Genel itibariyle, genital muayenenin sağlık görevlisi tarafından yapılması öngörülmemiştir. Bu sebeple, muayenenin az bir bilgi birikimiyle yapılabilmesinin mümkün olmasına rağmen, yeterli tıbbi bilgisi olmayan kişilerce yapılacak genital muayenelerde, zararın meydana gelmesi ihtimali kuvvetle muhtemeldir. Somut tehlike suçlarında hareketin suç konusu üzerinde gerçekten tehlike meydana getirilip getirilmediği hakim tarafından araştırılır. Konu üzerinde objektif olarak gerçek bir tehlikenin meydana gelmesi şarttır. Bu sebeple failin eylemi ile ortaya çıkan tehlike arasında nedensellik bağı da kurulmalıdır. Genital muayene yapma suçunu, somut tehlike suçu olarak nitelendirmek daha doğru olacaktır. Ancak yeterli tıbbi bilgiye sahip sağlık personeli olan kişilerce yapılacak muayenede böyle bir zararın doğması beklenmemektedir. Bu sebeple; muayenenin yapılması sonucu kişinin zarar görmesi hali açısından failin hareketinin suç konusu üzerinde gerçekten tehlike meydana getirip getirmediğinin araştırılması gerekecektir.

Tehlike suçlarında zararın gerçekleşmesi halinde, fail meydana gelen zararlı neticeden kast veya taksirine göre sorumlu tutulacaktır. Ancak neticeye yol açan hareketin tekliği dikkate alınarak fikri içtima hükümlerinin (TCK m. 44) göz önünde tutulması gerekmektedir.

 

IV. FAİL:

a. Genel Olarak:

Fail tipikliğin maddi unsurlarındandır. Suçları; failin kanuni tarifte aranan niteliğine göre; -Genel Suçlar, -Özgü Suçlar, -Bizzat İşlenebilen Suçlar şeklinde bir tasnife tabi tutmak mümkündür. Genital Muayene suçunda iki farklı suç tipi bulunduğundan, faili bu her iki tip açısından ayrı ayrı incelemek gerekmektedir:

 

(1) GENİTAL MUAYENEYE GÖNDERME SUÇU AÇISINDAN:

Genital muayeneye gönderme suçu açısından herkes bu suçun faili olabilir. Tüzel kişiler bakımından özel-ayrık bir hüküm bulunmadığı için, bu suç nedeniyle tüzel kişiler hakkında herhangi bir güvenlik önlemi uygulanmaz [22] . Bu suçun faili, yetkili hakim ve savcı kararı olmaksızın kişiyi genital muayeneye gönderen veya bu muayeneyi yapan kişidir. Genital muayeneye gönderilen kişi, örneğin bir okul müdürü, kolluk görevlisi veya herhangi bir kamu görevlisi veya ilgilinin aile bireylerinden biri [23] veya diğer bir kişi olabilir [24] . Burada sorun özellikle ebeveynin bu suçun faili olup olmayacağı konusunda ortaya çıkmaktadır. Öğretide çoğunluk görüş; suç tipinde suçun faili olabilecek kişiler bakımından bir özelleştirmeye gidilmediği, bu nedenle ebeveynin de bu suçun faili olabileceği doğrultusundadır [25] . Buna karşılık, reşit olmayan çocukları üzerinde rıza gösterme yetkisine sahip ebeveynin çocuklarını genital muayeneye gönderme hakkına da sahip olduğundan hareket eden diğer bir görüş, ebeveynin bu suçun faili olamayacağı sonucuna varmaktadır [26] . Bu görüşe katılmaya olanak yoktur. Buradaki sorun, ebeveynin bu suçun faili olup olamayacağı ile ilgili değil, genital muayeneye ebeveynin gösterdiği rızanın hukuka aykırılığı ortadan kaldırılıp kaldırılmayacağı ile ilgilidir. Örneğin, TCK m. 102 kapsamında ele alınmış ‘Cinsel Saldırı’ suçunda, zorla tecavüze yeltenen kişi suçüstü yakalansa dahi, mağdurun ve/veya failin kolluk görevlileri tarafından genital muayeneye gönderilmeleri halinde, kolluk görevlileri genital muayene suçunun faili olacaktır. Yetkili hakim ve savcı kararı olmaksızın, yapılan genital muayene işlemi suçun konusunu oluşturmaktadır çünkü muayeneye göndermekle suç tamamlanacaktır. Ancak, azınlık görüşe göre, kolluğun suçüstü yapması sırasında saldırıya uğrayan çocuğun ailesinin de olay yerine ulaşması durumunda, kolluk görevlilerine genital muayeneye götürmeye nezaret etmesi halinde mağdur olan çocukta yapılacak genital muayene suç teşkil etmeyecektir. Her ne kadar Medeni Kanun m. 339’da "Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygular.” denmekteyse de; genital muayene açısından, algılama ve muhakeme yeteneğine sahip ergin olmayan küçüğün tek başına rızasının alınması yeterli olmalı veya ebeveynin izninin yanı sıra küçüğün rızasının da aranması gerekmektedir. Bu takdirde, ebeveyn fail olabilecek, ebeveynin izni hukuka aykırılığı ortadan kaldıramayacaktır.


(2) GENİTAL MUAYENE YAPMA SUÇU AÇISINDAN:

Genital muayene yapma suçu açısından da fail herhangi bir kimse olabilir. TCK m. 287’de belirtilen eylemde, muayene edilen kişi ile muayeneyi yapan kişi arasında hasta-hekim ya da sağlık görevlisi ilişkisi yoktur [27] . Her ne kadar öğretide bazı yazarlar, bu seçimlik hareket açısından failin yalnızca bir hekim veya sağlık personeli olabileceğini [28] ileri sürmekte ise de; suçun mutlaka adli bir soruşturma ya da kovuşturmaya konu bir olaya bağlantılı olarak işlenmiş olması aranmadığı; bu açıdan TCK m. 287’nin, CMK m. 75/3 ve Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler, Fizik Kimliğin tespiti hakkındaki Yönetmelikte öngörülen düzenlemelerin bir karşılığı olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, herhangi bir ceza soruşturması ve kovuşturması dışında da bu işlenebilecek, dolayısıyla herkes bu suçun faili olabilecektir [29] .Genital muayeneyi yapan kişi ise, yetkili veya yetkisiz sağlık görevlisi, tabip ünvanı taşıyan bir kişi veya diğer bir kimse olabilir [30] . Bu suçta, muayeneden söz edilmekle birlikte, doktor, sağlık personeli veya kamu görevlisi hekim gibi bir ifade kanuni tipte yer almadığı için, sağlık personeli olsun olmasın ve yine bu fail kamu görevlisi olsun veya olmasın, muayeneyi yapan her gerçek kişi bu suçta fail olabilecektir [31] . Örneğin, Tıp Hukuku açısından, hasta-hastane sözleşmelerinin söz konusu olduğu durumlarda, hukuki açıdan sorumluluk hastane yani tüzel kişilik için doğacak olsa da; ceza hukuku açısından, gerek olmamasına ve hastanın rızası olmamasına rağmen kişinin genital muayeneye tabi tutulmasında cezai sorumluluk bu muayeneyi gerçekleştiren hekim açısından doğacaktır. Kanuni tipte, suçun tüzel kişiler tarafından işlenebileceği öngörülmediğinden, sözleşme tarafı olan hastane aleyhine hakim herhangi bir güvenlik tedbiri uygulayamayacaktır.


b. ÖZGÜ SUÇLAR:

Gerçek/Görünüşte Özgü Suç ayrımı iştirak kurallarının uygulanması bakımından önemlidir. Genital muayene suçu, gerçek veya görünüşte özgü bir suç olarak düzenlenmemiştir [32] .

 

(1) Gerçek Özgü Suçlar:

Sadece özel faillik vasfını taşıyanlar tarafından işlenebilen suçlardır. Özel faillik vasfını taşımayan kişilerin fail olarak katılması mümkün değildir. Ancak "şerik” olarak bu suça katılabilirler. Genital muayeneye gönderme veya muayeneyi gerçekleştirme açısından özel faillik vasfı aranmamıştır. Bu sebeple genital muayeneyi yalnızca sağlık personeli yapabilir demek yerinde olmaz. Sağlık görevi ile ilgisi olmayan kişiler de bu muayeneyi yapabilir ve nitekim bu muayenin hukuka aykırı yapılış biçimlerinden olan bekaret kontrolü, küçük şehir, ilçe veya köylerde sağlık mensubu olmayanlara yaptırılmaktadır. Muayene niteliğindeki eylemler genelde sağlık personeli tarafından yapılmakla birlikte diğer herhangi bir kimse tarafından da yapılabileceğinden; kanunda yetkili hakim ve savcı kararı olmaksızın yapılan muayenenin suç olarak düzenlenmesi suçu özgü suç niteliğine büründürmeyecektir ve diğer kimselerin tipe uygun eylemi gerçekleştirmeleri halinde fail olabileceklerdir.

 

(2) Görünüşte Özgü Suçlar:

Herkes tarafından işlenebilmekle birlikte, nitelikli şekli özel faillik vasfını taşıyanlar tarafından işlenebilen suçlardır. Örneğin suçun kamu görevlisi tarafından işlenmesi suçun nitelikli unsurunu oluşturuyorsa, bu suç fail bakımından görünüşte özgü suçtur. Genital muayeneye gönderme suçu açısından, kanunda suçun kamu görevlisi tarafından işlenmesi ve genital muayene yapma suçu açısından suçun sağlık görevlisi tarafından işlenmesi suçun nitelikli hali olarak kabul edilmediğinden, bu suç tipi açısından her iki durumda da görünüşte özgü suç ortaya çıkmayacaktır.


V. MAĞDUR-SUÇTAN ZARAR GÖREN:

Mağdur; işlenen fiil nedeniyle haksızlığa uğramış kişi, kendisine karşı suç işlenen kimsedir. Aynı zamanda suçun işlenmesinden zarar gören kişidir. Suçtan zarar gören kişi ise, suçun işlenmesi dolayısıyla her zaman mağdur edilen kişi olmayabilir.

Genital muayene suçunun gerek muayeneye gönderme, gerekse muayene yapma seçimlik hareketi açısından bu suçun mağduru,  hukuka aykırı biçimde genital muayeneye maruz bırakılan kadın veya erkektir. Kısacası herkes bu suçun mağduru olabilecektir. Suçun bir ceza soruşturması veya kovuşturması kapsamında işlenmesi gerekmediğinden, mağdurun sanık, şüpheli veya bir suçun mağduru olması gibi bir zorunluluk yoktur [33] . Suçun mağduru, aynı zamanda suçtan zarar görendir. Ancak suçtan zarar gören her zaman suçun mağduru olmayabilir. Örneğin, okul müdürü tarafından zorla genital muayeneye gönderilen bir kişi mağdur iken, muayeneye gönderilen kişinin ailesi, söz konusu olay sebebiyle oluşan dedikodu sonucu suçtan zarar gören olabilir.

 

VI. SUÇUN NİTELİKLİ UNSURLARI:

Suç tipinin nitelikli unsurları, suçların temel şekli yanında cezayı ağırlaştıran veya hafifleten hallerdir. Suçun nitelikli halinde, o suçun temel şekline ilişkin tüm unsurların yanında ayrıca özel olarak bir tane özel unsuru bulunmaktadır. Temel şekli gerçekleşmeyen bir suçun nitelikli halinden söz edilemez. Genital muayene suçu açısından herhangi bir nitelikli unsur öngörülmemiştir. Bu suç tipi yalnızca suçun temel unsurlarını ihtiva etmektedir.

 

B. MANEVİ UNSUR:

TCK m. 21’e göre suçun oluşması için kastın varlığı gerekmektedir. Bu yüzden her suçun tanımda kasten işlenmesi gerektiği unsurunun yer alması gerekmez. Genital muayene suçu genel kastla işlenebilir. Öğretide suçun olası kastla [34] işlenmesi bazı yazarlar tarafından kabul edilmemiş, bazı yazarlar tarafından ise kabul görmüştür.

Olası kastta teşebbüsün mümkün olup olmayacağı hususunda öğretide tartışmalar söz konusudur.

Bazı suç tiplerinde kastın dışında bir takım özel maksat/sübjektif unsurlar da aranır. Genital muayene suçu açısından herhangi bir özel maksat öngörülmemiştir [35] . Ayrıca TCK m. 22’ye göre, taksir istisnadır ve taksirle işlenebilecek suçlar açısından, suçun kanuni tanımında taksir unsurunun belirtilmesi gerekmektedir. Yine suçun kanuni tanımında suçun taksirle işlenebileceği belirtilmediğinden genital muayene suçunun taksirle işlenmesi mümkün değildir.

 

C. HUKUKA AYKIRILIK UNSURU (HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİ):

TCK m. 287/2’de: "Bulaşıcı hastalıklar dolayısıyla kamu sağlığını korumak amacıyla kanun ve tüzüklerde öngörülen hükümlere uygun olarak yapılan muayeneler açısından yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz” denilerek hukuka uygun olan bu durumlarda genital muayeneye gönderme ve bu muayeneyi yapmanın suç kapsamı dışında bırakıldığı açıklanmıştır [36] . Tedavi amacı ve de özellikle kamusal sağlığın korunması söz konusu olduğunda muayenelerin bu suçu oluşturmayacağı açıktır [37] . Örneğin Umumi Hıfzısıhha Kanunu, zührevi hastalıklara yakalananlara muayene ve tedaviye devam etme zorunluluğu getirmiştir. Bu durumda kişinin genital muayenenin yapılması hukuka uygun olup, suç oluşturmamaktadır veya polisin randevu evlerine yaptığı baskın sonucu yakalanan genel kadınları muayene için hastaneye göndermesi halinde, TCK m. 287/2 kapsamında hukuka uygunluk nedeni olduğu kabul edilmesi gerekmektedir.  Keza, yetkili hakim veya savcı kararıyla bir suç nedeni ile başlatılmış soruşturma veya kovuşturmada ya da teşhis veya tedavi amacıyla yapılan genital muayeneler de hukuka uygundur. Ancak hukuka uygun bularak yapılan muayenede sağlık mesleği mensubunun karşılaştığı suç belirtisini bildirmemesi veya yetkili hakim ve savcı kararı olmaksızın kişinin muayeneye gitmesi ile karşılaşılan suç belirtisini bildirmemesi halinde TCK m. 279 veya TCK m. 280’de belirtilen suçlar oluşacaktır [38] .

Hakkın kullanılması (hakkını, doğurduğu koşullara uygun olarak kullanan kişi cezalandırılmaz), görevin yerine getirilmesi ve ilgilinin rızası (aydınlatılmış onam) durumlarının birinin varlığı halinde, genital muayene açısından hukuka uygunluk nedenlerinin var olduğu ve bu sebeple ceza verilemeyeceği söylenebilir.

 

VII. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ:

A. SUÇA TEŞEBBÜS:

Teşebbüs, icra hareketlerinin yarım kalma sebeplerinden biridir. Kanunumuz bazı suç tipleri açısından, teşebbüsün de cezalandırılacağına hükmetmiştir. Teşebbüs durumunda ya icra hareketleri bitmemiştir ya da icra hareketleri tamamlanmış fakat netice meydana gelmemiştir. Genital muayene suçu ani işlenebilen bir suç olmak ve neticesi harekete bitişik bir suç olmakla birlikte, hareketler belirli bir zaman dilimine yayılmaya elverişlidir. Hareketler bölünebilir olduğundan, muayeneye göndermek ve muayeneyi yapmak açısından her iki suçta da teşebbüs hükümleri uygulanabilir [39] . Öğretide her iki hareket modelinin de suça elverişli olmadığını belirten yazarlar, ‘gönderme’ ve ‘muayene’ eylemi tamamlanmadan önceki tüm davranışları hazırlık hareketi olarak ele almaktadırlar. Oysa gönderme ve muayene etme eylemleri belirli bir zaman dilimine yayılabilir. Göndermek, mağdurun genital muayeneye gitmesini sağlamak olması; muayenenin de belirli bir süre devam etmesi sebepleriyle bu eylemlerin tamamlanmadan yarıda kesilmeleri mümkündür. Örneğin; muayeneye götürülen kimse, o sırada kaçarsa, fail açısından suç tamamlanamamış olacaktır ve suç yarıda kesilecektir. Aynı şekilde, muayeneyi yapmaya başlamasına rağmen, muayeneye devam etmeyen, muayene hakkında talep edilen raporu yazmayan veya sözlü bilgi vermeyen hekimin de eylemi teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır. Ancak son örneğimizde, hekimin icra hareketlerini tamamlayabilmesi mümkün iken kendi isteği ile icra hareketlerini yarıda kesmesi yani gönüllü vazgeçme söz konusudur.

 

B. SUÇA İŞTİRAK:

Bu suç tipi özgü bir suç olmadığından, gerek suç ortaklığı, gerek dolaylı faillik hakkındaki genel hükümler bu suç açısından uygulanabilecektir. Kanun koyucu sadece genital muayeneye göndermek ve bu muayeneyi yapmak eylemlerini kanuni tiple düzenlemekle yetinmiş, bu eylemlerden birini gerçekleştiren kimsenin eylemine katılan, iştirak eden diğer kimselere suç ortaklığı hükümlerince yardım eden [40] sıfatıyla sorumluluk yüklemiştir. Bu sebeple, suça iştirakin söz konusu olduğu durumlarda iştirak eden şerik; azmettiren veya yardım eden sıfatıyla suça katılabilecektir.

Genital muayeneye gönderme fiili götürmeyi de içermekle birlikte, götürme bağımsız bir fiil değildir. Göndermenin bir gereği, devamı ve uzantısıdır. Bu itibarla, gönderenin ayrı, götürenin ayrı kişiler olduğu olayda götürenin fiili, gönderenin fiiline iştirakten ibarettir [41] . Maddede iki farklı suç tipi düzenlendiği için, muayeneye gönderen fail ile muayene eden failin arasında iştirake ilişkin bir anlaşma olsa bile, bu durum iştirak hükümleri içinde değerlendirilmeyecektir. Her fail kendi gerçekleştirdiği hareketin yaptırımına kendi katlanacaktır.

 

C. SUÇLARIN İÇTİMAI:

Genital muayene suçunun seçimlik hareketli bir suç olduğunu yukarıda belirtmiştir. Bu sebeple kanuni tipte düzenlenen iki seçimlik hareketten birisinin yapılmasından sonra yapılan hareket cezalandırılmayan sonraki hareketler kuramı gereğince aynı suç tipi içinde eriyecektir; bu iki seçimlik hareketten herhangi birisinin yapılması suç tipinin oluşumu için yeterli olup, eylem birliği bulunmak kaydı ile her iki hareketin de yapılması tek suçu oluşturacaktır [42] .

Genital muayeneye gönderen veya muayeneyi yapan fail, bu suçun yanı sıra mağdura karşı başka suçlar da işlemişse, birden fazla bağımsız suçun varlığı nedeniyle, Ceza Kanununun İçtimaa ilişkin hükümlerinin [43] uygulanması gerekecektir. Örneğin muayeneye gönderen kişi, genital muayene suçu işlemiş sayılır, bunun yanında mağdura hakaret etmişse; veya muayeneyi yapan kişi yaralanmaya sebebiyet vermişse, içtima hükümleri uygulanacaktır.

Genital muayene suçunun muayeneye gönderme suçunu işleme kararı kapsamında farklı zamanlarda aynı kişiye karşı birden çok işlenmesi durumunda; veya aynı zamanda birden çok kişiye karşı işlenmesi durumunda zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekecektir. Ancak, ne var ki; muayenenin yapılması kapsamında, bir kişinin aynı anda birden fazla kişiyi muayene etmesi söz konusu olamayacağından; ve ancak muayene etme suçu farklı zamanda aynı kişiye karşı ya da birden çok kişiye karşı işlenmesi söz konusu olacağından, zincirleme suç hükümlerinin bu somut olaya özgülenerek, durumun gerektirdiği hallerde uygulanabilmesi mümkün olabilecektir. Şayet bu suç, farklı zamanlarda aynı kişiye karşı bir kereden fazla işlenmişse zincirleme suç oluşacak; farklı zamanlarda birden çok kişiye karşı işlenmesi durumlarında ise birden fazla bağımsız suçun varlığı nedeniyle gerçek içtima kurallarına göre, her bir suç için yargılama yapılacaktır.

 

VIII. SORUŞURMA VE KOVUŞTURMA KOŞULLARI:

Genital muayene suçunun soruşturması ve kovuşturması şikayete bağlı olmadığından suçun soruşturma ve kovuşturması genel hükümlere göre Cumhuriyet Savcılığınca re’sen yapılır. Muayeneye gönderen ve muayeneyi yapan kamu görevlisi hakkında 4483 sayılı MDKGYHK hükümleri uyarınca soruşturma yapılır. Ancak, muayeneye gönderen kişi adli kolluk görevlisi (CMK m. 164) ise kolluk amir ve memurları hakkında CMK’nın 161/5. Maddesi uyarınca cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılır. Vali ve kaymakamlar hakkında 4483 sayılı kanun hükümleri, en üst dereceli kolluk görevlileri hakkında ise hakimlerin görevlerinden dolayı tabi oldukları yargılama usulü uygulanır [44] .

 

IX. YAPTIRIM:

Genital muayene suçunun cezası kanunda, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiştir. Kanun, fail hakkında hakime adli para cezası uygulama takdir hakkı tanımamıştır. Ayrıca bu suç, yalnızca gerçek kişiler tarafından işlenebileceğinden, tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirlerine hükmolunamaz. Güvenlik tedbirleri kanun tarafından konulur ve ancak suç işlendikten sonra hakim tarafından uygulanır. Kanuni tarifte, bu suçun işlenmesi halinde güvenlik tedbirine hükmolunabileceği belirtilmemiştir.

 

X. GÖREVLİ MAHKEME:

5235 sayılı kanunun 10. Maddesi uyarınca bu suç dolayısıyla açılan davaya bakma görevi Sulh Ceza Mahkemesine aittir. TCK m.61/1-e bendi uyarınca bu suçun dava zamanaşımı süresi 8 yıldır. 

 

III. BÖLÜM

SONUÇ

 

Eski TCK döneminde ‘Genital Muayene’ suçuna yer verilmemiş olması, ülkemizde bir takım eksikliklere neden olmuş, birçok kişinin vücut ve cinsel bütünlüğünü zedelemiş ve bir takım anayasal ve uluslararası anlaşmalarda yer alan temel hakların dokunulmazlığının ihlal edilmesine sebep olmuştur. Bu kapsamda, yeni ceza kanunu metnine taslak hali değiştirilerek eklenmiş, kişilerin vücut bütünlüğünün korunmasında yasal kanuni dayanağı oluşturmuştur.

Taslak metindeki hali ile yetinilmeyip, muayene etme açısından da yükümlülük getirilip, ceza kapsamı genişletilmek istenilmiş olmasına rağmen, kanuni tamında yapılan çeşitli dilbilgisi hataları sonucunda, suçun uygulanması açısından zorluk doğuracak düzeyde farklı yorumlamalara sebebiyet verilmiş ve bu itibariyle suçun ve cezai yaptırımının benimsenmesini zorlaştırılmıştır. Uygulamaya baktığımız zaman, çoğunlukla bu suç karşımıza, ceza kanununun cinsel suçlar başlıklı bölümünde yer alan suçların soruşturmasında ve kovuşturmasında delil elde etmek için verilen kararlar kapsamında çıkmaktadır. Bu durumda kararın hukuka uygun olmasının yanı sıra, karar icra edilirken gerçekleştirilen hareketlerin de hukuka uygun olması olumlu sonucunu doğurduğunu görmekteyiz. Suçun ‘Adliyeye Karşı Suçlar’ başlığı altında yer alması ve adli işlemlerin kontrolünün yine kanun eliyle düzenlenmesi, ülkemizde süre giden bir takım ihlallerin azalmasında etkin faktör olacaktır. Ancak, bu suçun asıl düzenlenme maksadına baktığımızda, suçun yeterince anlaşılmadığı, suçun madde itibariyle düzenlenişi açısından unsurlarının yerine oturmadığı, bu sebeple suç hakkında görüş birliğine varılamadığı görülmektedir.

Genital muayeneye gönderme ve genital muayene yapma suçu kapsamında, Türkiye’nin en ağır yaralarından biri olan ve halen daha kanuna aykırı olarak sürmekte olan bekaret kontrolü bakımından, hali hazırda kişinin özel hayatının gizliliğinin ve lekelenmeme hakkının önüne geçilemediği görülmektedir. Suçun kanun koyucu tarafından yeniden düzenlenerek, genişletilmesi gerekmektedir. Bu düzenleme ve genişletme yani yeni bir suç oluşturulması kapsamında, genital muayenenin soruşturma veya kovuşturma evresinde hangi kapsamda delil elde etmek amacıyla kullanılabileceği, fail ve mağdurun rızalarının hangi durumlarda aranması gerektiği, en azından muayene için mağdurun rızasının alınması gerektiği; hakim ve savcı kararı ile fail ve mağdur açısından haksız olarak muayene kararı verildiğinin görülmesi sonucu, bu haksızlığın hangi usulle giderileceği belirtilmelidir. Ayrıca Ceza Muhakemesi Kanununda açıkça belirtildiği üzere, bu kararın ancak hakim ve mahkeme tarafından verilebilmesi, yalnızca gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcının yazılı kararı ile hareket edilebilmesi ve savcının bu kararının da hakim veya mahkemenin onaya tabi tutulacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Aksi halde, kanun metni geniş yorumlanabilir ve ihlallere sebep olunabilir.

 

Hazırlayan: SİMGE PİLATİN

İSTANBUL 2010

 

 


[1] TCK m. 287/1’in TBMM Adalet Komisyonunca kabul edilen metni şu şekildeydi: " Yetkili hakim ve savcı kararı olmaksızın, kişinin genital muayeneye gönderilmesi halinde, fail hakkında üç aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” Ancak, TBMM Genel Kurulunda madde hakkında yapılan görüşmeler sırasında verilen bir değişiklik önergesi üzerine varılan uzlaşmayla, madde son şekliyle kabul edilmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi önerge metninde şu şekilde ifade edilmiştir: "Tasarıda kişilerin beden bütünlüğü ve bireyin ruhsal sağlığı üzerinde olumsuz etkileri olan genital muayenenin ancak yetkili hakim ve savcı kararıyla yapılacağı hükme bağlanmış ve böyle bir karar olmaksızın genital muayeneye göndermek suç olarak düzenlenmiştir.  Ancak madde metninde muayeneyi yapan bakımından bir açıklık olmadığı görüldüğünden ve bu husus tereddüt yaratacağından metne ‘muayeneyi yapan’ sözcükleri eklenmiştir.”  TBMM, Dönem: 22, Yasama Yılı: 2, Sıra Sayısı: 664, sy. 678.

[2] İzzet ÖZGENÇ; Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), TC. Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, 3. bs.,  Ankara, 2006, Açık Ceza İnfaz Kurumu Matbaası, S. 1059.

[3] Türk Tabipleri Birliği tarafından 47. Genel Kurulda kabul edilip 01.02.1999 tarihinde yayınlanan, hekimlik meslek etiği kurallarının, "cinsel ilişki muayeneleri” başlıklı 39. Maddesine göre hekimler, savcılıklar ve mahkemeler dışındaki kişi ya da kurumlardan gelen cinsel ilişki muayene taleplerini dikkate alamayacaklar, ilgilinin veya ilgili reşit değilse veli ya da vasisinin aydınlatılmış onamı olmadıkça cinsel ilişki muayenesi yapamayacaklardır. Buna aykırı davranan hekim ya da hekimler, fillere ayrı bir suçu oluşturmadığı takdirde, Türk Tabipleri Birliği Disiplin Yönetmeliği hükümlerince cezalandırılmaktaydı. –Bkz. İbrahim Dülger, Tıp Ceza Hukukunda Genital Muayene, in: Tıp Hukukunun Güncel Sorunları Sempozyumu V, Ankara 2008, S. 1259.

[4] Öğretide "genital organ kavramına anüsün dahil olmadığı”nı savunan yazarlar bulunmaktadır. Bkz: Süheyl Donay, Türk Ceza Kanunu Şerhi, 1. bs., İstanbul, Beta Basım, 2007,  S. 410. Ancak buna karşılık; CMK m. 75/4’te "cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayene de iç beden muayenesi sayılır” denildiğinden; anüs muayenesini de genital muayene kapsamında ele almak kanunun lafzına ve ruhuna uygun olacaktır. Çoğunluk görüşün anüsün genital muayeneye dahil olduğu yönündedir. Bkz: Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, 5237 Sayılı TCK’da Özel ve Genel Hükümler Açısından Sulh Ceza Davaları, 2. Bs., Ankara, Adalet Yayınevi, 2009, S. 908-911.

[5] İzzet Özgenç; Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), 3. bs., Ankara, Açık Ceza İnfaz Kurumu Matbaası, 2006, S. 1059.

[6] Özgenç, a.g.e., 1058.

[7] K.g. için Bkz; Necati Meran, Açıklamalı-İçtihatlı Yeni Türk Ceza Kanunu, 2. bs., Seçkin Yayınevi, Ankara 2007, S. 1356.

[8] Meran, a.g.e., 1356.

[9] Yener Ünver,  Adliyeye Karşı Suçlar (TCK m. 267-298), Yayın No: 12, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul,  2008, S.  452.: "…burada madde metni eksik düzenlenmiş olup, sadece hakim ve savcıdan söz edilip mahkemeden söz edilmemesi yanlış yorumlara yol açabilir… Bu kararı, kanuna uygun olmak kaydı ile hakim, yetkili mahkeme veya savcılık verebilir.”

[10] Meran, a.g.e., 1356.

[11] Donay, a.g.e., 410. K.g. için Bkz: Ünver, a.g.e., 452.: "Oysa, hakim veya savcının bu kararının bulunması her zaman eylemi hukuka uygun hale getirmez; bu kararın da hukuka uygun olması gerekir.

[12] İstanbul 2. Suh Ceza Mahkemesi’nin 2007/1014 Müt. No ve 2007/31314 Sayılı Dosyası’nda ‘Çocuğun Cinsel İstismarı’ soruşturma konulu suç kapsamında 02.07.2007 tarihinde verilen ara karar gereğince mağdurun Genital Muayenesinin yapılmasına karar verilmiştir:  "… belirtilen olayın soruşturmasında mağdurun vücudu üzerinde yapılması geren muayene, mağdurun rızası halinde hakim kararına gerek yoksa da, evrak içeriğinden mağdurun rızası olup olmadığı anlaşılamadığından, CMK’nun 76/1. maddesine göre hekim veya hekim gözetiminde Sağlık Meslek mensubu bir kişi tarafından yukarıda belirtilen mağdurun Genital muayenesinin yapılmasına ve cinsel istismara uğrayıp uğramadığının tespiti için gerekli incelemeler yapılmasına…”. Bkz: Özgenç, a.g.e., 1058.: "Genital muayene neden yapılır? Herhalde burada kastedilen, TCK’nın Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar başlıklı İkinci Kitap/İkinci Kısım/Altıncı Bölümünde yer alan hususlar kapsamında, ortaya suç unsurunun çıkıp çıkmadığının kanıtlarını araştırmak amacıyla kadınlarda kızlık zarının muayenesi de dahil genital organların muayenesi olsa gerek... Genital muayene başka hangi durumlarda yapılır… diye değerlendirirsek: Herhalde bir rahatsızlık/hastalık şikayeti ile hekime başvuran kişilerde tanı amaçlı olarak genital (organların) muayenenin yapılması bu madde kapsamında değerlendirilmemesi gerekir”.

[13] Donay, a.g.e., 410.

[14] Parlar, Hatipoğlu, a.g.e., 908-911.: "Bu suçla korunmak istenen hukuksal yarar, ceza yargılamasına konu olan bir suça ilişkin delil elde etmek veya elde edilen delillerle karşılaştırma yapılması veya bir hukuk davasında yargılama konusu olayla ilgili olarak yapılmasına ancak hakim veya mahkeme ya da savcı kararıyla izin verilen genital muayenenin yetkisiz kişilerce yapılmasının önlenmesi, böylece kişinin onur kırıcı muameleye maruz kalmamasının sağlanması ve dolayısıyla adliyenin korunmasıdır”. K.g. için Bkz: Durmuş Tezcan- Mustafa Ruhan Erdem- R. Murat ÖNOK, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 7. bs., Ankara, Seçkin Yayınevi, 2010, S. 976-982.: "Her ne kadar TCK’da Genital Muayene Suçu "Adliyeye Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmişse de; bu suçun koruduğu hukuksal yararın adliye ile herhangi bir ilişkisi yoktur. Bu suçla korunmak istenen hukuksal yarar, insan onurunun dokunulmazlığının bir uzantısı olan kişiliğin serbestçe oluşturulması ve geliştirilmesi hakkı yanında, beden bütünlüğü ve cinsel dokunulmazlıktır. Bu nedenle, suçun adliyeye karşı suçlar başlığı altında  düzenlenmesi yerinde olmamıştır”. Ayrıca Bkz: Ünver, a.g.e., 448.

[15] Necati MERAN; Açıklamalı-İçtihatlı Sulh Ceza Davaları, 1.bs., Ankara, Seçkin Yayınevi, 2007.

[16] Parlar, Hatipoğlu, a.g.e., 908-911.

[17] Necati Meran, Açıklamalı-İçtihatlı Yeni Türk Ceza Kanunu, 2. bs., Seçkin Yayınevi, Ankara 2007, S.  1355.  K.g. için Bkz: Ünver, a.g.e., 450.

[18] Ünver, a.g.e., 453.

[19] Ünver, a.g.e., 461.

[20] Artuk, Gökçen, Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 10. bs., Ankara, Turhan Kitapevi, 2010, S.  22.;  Ersoy, a.g.e., 71.;  Erem, Danışman, Artuk, a.g.e., 236.

[21] Parlar, Hatipoğlu, a.g.e., 908-911.

[22] Ünver, a.g.e., 449.

[23] Meran, a.g.e., 1356.

[24] Parlar, Hatipoğlu, a.g.e., 908-911., Meran, a.g.e., 1356.

[25] Ünver, a.g.e., 449.: ”...yukarıdaki görüşe iki açıdan katılmıyorum. Tamamen merak veya bizatihi ebeveynin suç şüphesinin altında olması veya büyük bir çocuğu da ebeveynin muayeneye gönderebileceği veya aynı zamanda çocuğun ebeveyni olan sağlık personelinin bunu zorla muayene edebileceği ya da başkalarının gönderme veya muayene eylemine ebeveynin iştirak edebileceği nedeniyle, pekala ebeveyn de bu suçun faili olur. Esasen madde metninin kabulü gerekçelerinden en önemlisi de, ülkemizde, ebeveynin bekaret kontrolü amacıyla çocuklarını zorla muayene ettirmesidir...”.; Tezcan, Erdem, Önok, a.g.e., 976-982.

[26] Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, 1. bs., Ankara, Seçkin Yayınevi, 2007, S.  529.

[27] Meran, a.g.e., 1355.

[28] Hakeri, a.g.e., 529.

[29] Tezcan, Erdem, Önok, a.g.e., 976-982.

[30] Parlar, Hatipoğlu, a.g.e., 908-911.; Meran, a.g.e., 1355.

[31] Ünver, a.g.e., 448.

[32] A.g. için Bkz: Ünver, a.g.e., 450-451.; k.g. için Bkz: Hakeri, a.g.e., 529.

[33] Tezcan, Erdem, Önok,  a.g.e., 976-982.

[34] Meran, a.g.e., 1356.; Parlar, Hatipoğlu, a.g.e., 908-911.; k.g. için Bkz: Ünver, a.g.e., 460.

[35] Parlar, Hatipoğlu, a.g.e., 908-911.: ”Failin bu suçu hangi saikle işlediği önemli değildir”.

[36] Parlar, Hatipoğlu, a.g.e., 908-911.

[37] Donay, a.g.e., 410.

[38] Özlem Yenerer Çakmut, "Sağlık Mesleği Mensuplarının Suçu Bildirmemesi Suçu (TCK m. 280),” Doç. Dr. Mehmet Somer’e Armağan, Armağan Özel Sayısı, Cilt:12 1-3, 2004-2006, İstanbul, Beta Basım, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2006, S. 1052-1053.: "Suçun faili sağlık mesleği mensubu olan kimselerdir. Hükmün ikinci fıkrasında "Sağlık mesleği mensubu” kavramının hekim (tabip), diş hekimi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık hizmeti veren diğer kişileri kapsadığı ifade edilmiştir.   Fail kamu görevlisi olmamalıdır. Eğer fail, devlet eliyle işletilen sağlık kuruluşlarında görev yapan sağlık mesleği mensubu ise, kamu görevlisi sayılacağından suçu bildirme yükümlülüğüne aykırı davranmış olması halinde TCK m. 280 değil, TCK m. 279’da düzenlenmiş bulunan "kamu görevlisinin suçu bildirmemesi” suçunu işlemiş olacaktır”.

[39] Parlar, Hatipoğlu, a.g.e., 908-911.: "Bu suça teşebbüs mümkündür”. k.g. için Bkz: Meran, a.g.e., 1356.:  "Maddede öngörülen birinci eylemde, kişiyi genital muayeneye göndermekle suç tamamlanır. Mağdurun fail tarafından gönderilmesine karşılık muayene edilmemiş olması, suçun oluşmasına engel olmaz. Bu nedenle genital muayeneye gönderme eylemi teşebbüse elverişli değildir. Mağdurun gönderilmesi ile suç tamamlanır. Suç olarak tanımlanan ikinci eylem ise genital muayene yapmaktır. Bu eylem de teşebbüse elverişli değildir”.

[40]   Parlar, Hatipoğlu, a.g.e., 908-911.: "Bu suça iştirak herhangi bir özellik arz etmez. Bu nedenle, suça müşterek fail, azmettiren ve yardım eden düzeyinde iştirak mümkündür”.

[41] Orkun Atabay, Avrupa Birliği’ne Uyum Sürecinde Türk Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku II. Kitap, 1.bs., İstanbul, İstanbul Barosu Yayınları, 2010, S. 291.

[42] Ünver, a.g.e., 462.

[43] Parlar, Hatipoğlu, a.g.e., 908-911.: "Özel bir içtima kuralı getirilmediğinden, bu konuda genel hükümler (m. 42-44) uygulanacaktır".

[44] Parlar, Hatipoğlu, a.g.e., 908-911.

-----


Bibliyografya / Kaynakça

 

Artuk, Mehmet Emin, v.d.:                Ceza Hukuku Özel Hükümler 10. bs., Ankara, Turhan Kitapevi, 2010.

Atabay, Orkun:                                  Avrupa Birliği’ne Uyum Sürecinde Türk Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku II. Kitap, 1.bs., İstanbul, İstanbul Barosu Yayınları, 2010.

Çakmut, Özlem Yenerer:             "Sağlık Mesleği Mensuplarının Suçu Bildirmemesi Suçu (TCK m. 280),” Doç. Dr. Mehmet Somer’e Armağan, Armağan Özel Sayısı, Cilt:12 1-3, 2004-2006, İstanbul, Beta Basım, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2006, S. 1052-1053.

Demir, Mehmet:                                 Sağlık ve Tıp Hukuku Mevzuatı Uluslararası Kaynaklar, Ankara, Turhan Kitapevi, 2006.

Dikici, M. Fatih:                                 Ceza Hukuku- Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. bs., Ankara, Seçkin Yayınevi, 2009.

Donay, Süheyl:                                  Türk Ceza Kanunu Şerhi, 1. bs., İstanbul, Beta Basım, 2007.

Ersoy, Yüksel:                                    Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2002.

Hakeri, Hakan:                                   Ceza Hukuku Temel Hükümler Genel Hükümler Temel Bilgiler, 5. bs., Ankara, Seçkin Yayınevi, 2010.

Hakeri, Hakan:                                   Tıp Hukuku, 1. bs., Ankara, Seçkin Yayınevi, 2007.

Meran, Necati:                                   Açıklamalı- İçtihatlı Sulh Ceza Davaları, 1. bs., Ankara, Seçkin Yayınevi, 2007.

Meran, Necati:                                   Açıklamalı- İçtihatlı Yeni Türk Ceza Kanunu, 2. bs., Ankara, Seçkin Yayınevi, 2007.

Özgenç, İzzet:                                    Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), 3. bs., Ankara, Açık Ceza İnfaz Kurumu Matbaası, 2006.

Parlar, Ali, Hatipoğlu, Muzaffer:       5237 Sayılı TCK’da Özel ve Genel Hükümler Açısından Sulh Ceza Davaları, 2. bs., Ankara, Adalet Yayınevi, 2009.

Soyaslan, Doğan:                               Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. bs., Ankara, Yetkin Yayınları, 2010.

Tezcan, Durmuş, v.d.:                        Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 7. bs., Ankara, Seçkin Yayınevi, 2010.

Ünver, Yener:                                    Adliyeye Karşı Suçlar (TCK m. 267-298), İstanbul, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Yayın No: 12, 2008.

Yavuz, Cevdet:                                  Türk Medeni Kanunu- Borçlar Kanunu, 3. bs., İstanbul, Beta Basım, 2004.

Yılmaz, Ejder:                                    Öğrenciler İçin Hukuk Sözlüğü, 3. bs., Ankara, Yetkin Yayınları, 2005.




Bu sayfayı paylaş